第四种,也是我认为最有可能的回应是,欧盟从其自由贸易协定中删除 ISDS 条款,并将其作为附加协议的主题。主要自由贸易协定仍可能包括一章有关外国直接投资的保护以及关于这些条款的解释和应用的国家间争端解决。然后,欧盟可以制定一项平行协议或一项任择议定书,其中条约缔约方同意采用一种投资者与国家争端解决形式,最有可能是投资法庭,只有该附加协议受混合管辖。主要自由贸易协定可以轻松获得批准,无论附加协议是否、何时或由谁批准,它都将有效。很容易看出欧盟为什么可能支持这种方法,但考虑到这意味着放弃对自由贸易协定的否决权,成员国是否愿意接受这种划分?
欧盟委员会现在倾向于使用国际投资法院,而不是投资者与国家之间的仲裁,但这一变化本身并不能解决成员国需要同意将问题从其国家法院的管辖范围中移除的担忧。尽管如此,这一裁决很可能证实了欧盟委员会的直觉,即它应该努力通过一项类似于《毛里求斯公约》的多边投资法院公约,该公约将得到欧盟及其成员国的批准。然后,这样的公约可以适用于欧盟现有的自由贸易协定,包括那些没有规定 ISDS 的自由贸易协定。在某些方面,签订一项多边公约比为每项自由贸易协定签订附带协议更容易。但人们仍然会预计,欧盟将从附带协议开始,因为没有人知道是否或何时会就多边投资法院达成协议。
欧洲法院的这一裁决是 ISDS 条款遭遇一系列挫折的最新进展。许多其他国家已 阿富汗 WhatsApp 号码 积极拒绝使用 ISDS 条款或大幅限制其范围。值得注意的例子包括:
巴西从未批准过规定投资者与国家之间争端解决的投资条约。最近,巴西开始签署《合作与投资便利化协议》,鼓励使用替代性争端解决机制,例如通过受条约缔约方联合委员会管辖的监察员以调解方式解决争端,并最终允许国家间仲裁,但不允许投资者与国家之间仲裁。
南非于 2012 年开始终止其投资条约,并通过了2015 年《投资保护法》第 22 条,该法赋予国内救济(包括调解和国内法院)优先权。该法规定,南非可以同意就投资争端进行国际仲裁,但前提是必须用尽国内救济,并且仲裁将以国与国而非投资者与国家为基础。
印度于 2015 年对其示范双边投资协定进行了彻底修改,大大限制了投资者与国家之间的争端解决。投资者在根据印度示范协定提起投资者与国家之间的争端之前,必须首先寻求用尽国内救济,期限最长为五年。然后,投资者可以提起仲裁,但需要经过六个月的谈判期,前提是投资者在得知所投诉的措施后六年内提起仲裁。这些仲裁庭也无权审查国内法院作出的裁决的实质。
澳大利亚已签署一些不包含 ISDS 条款的自由贸易协定(例如与美国和日本签署的自由贸易协定)。
厄瓜多尔最近终止了其 16 项投资条约,因为该国国家委员会建议厄瓜多尔寻求新的条约,将投资者与国家之间的争端解决机制排除在外,而是为投资者提供诉诸国家法院的渠道。
欧洲法院裁决最重要的影响之一或许是为那些希望暂停使用 ISDS 条款的国家提供掩护。目前,如果各国希望积极拒绝使用 ISDS 条款,就必须逆潮流而行。这会带来一些耻辱。但是,随着欧盟不得不重新考虑其做法,将 ISDS 条款排除在 FTA 之外可能会变得更加主流和政治上可接受。一些国家可能会乐意将争议解决纳入附加协议,并完全满足于该协议永远不会被批准。