我想提出来。让我们以废物管理 II为例(第 97 页脚注 268 将其视为此类实践的例子之一),仲裁庭在该案中指出:
98. 本文旨在探讨第 1105 条的审查标准,无需考虑上述案例中得出的具体结果。但正如本调查所示,尽管侧重点存在某些差异,但第 1105 条的一般标准正在出现。综合起来,SD Myers 案、Mondev 案、ADF 案和Loewen案表明,如果行为是任意的、极不公平的、不公正的或特殊的,具有歧视性,使原告遭受地区或种族偏见,或涉及缺乏正当程序,导致结果违反司法正当性(如司法程序中明显缺乏自然正义或行政程序完全缺乏透明度和坦率)。在适用这一标准时,重要的是,该待遇违反了原告合理依赖的东道国所作的陈述。
这可能是“逐案”确定条约条款内容的典型例子。仲裁庭审查先前裁决的陈述(在本案中涉及同一条约条款,即北美自由贸易协定第 1105 条),以确定是否存在可由该仲裁庭用于解决特定争端的“新兴标准”。然而,在阅读废物管理 II裁决中的以下段落后,人们可能会得出不同的结论:
99. 显然,该标准在某种程度上是灵活的,必须根据每个案件的情况 加拿大 WhatsApp 号码 进行调整。因此,法庭将根据本案的事实进行裁定。
“逐案”处理方式是否实际上赋予仲裁庭自由裁量权,使其根据每个案件的具体情况调整(适用)标准?还是第 99 段只是意味着,过去裁决中出现的(适用)标准具有灵活性,即需要根据每个案件的具体事实情况进行调整?
这种模糊性让我想起了日本WTO上诉机构的另一份著名声明——酒精饮料案,该声明涉及关贸总协定第三条中“同类产品”的定义。
我们同意 GATT 1947 下根据个案情况确定进口产品和国内产品是否“类似”的做法。[边境税调整报告] 列出了对 GATT 1947 各项条款中“类似或类似产品”的一般解释方法 […]。这种方法应有助于根据个案情况确定符合 GATT 1994 第 III:2 条第一句狭窄范围的“类似产品”范围。[…] 没有一种判断方法适用于所有情况。边境税调整中的标准应该得到审查,但对“类似”没有一个精确和绝对的定义。“类似”的概念是一个相对的概念,让人联想到手风琴。[…] 手风琴的宽度 […] 必须由遇到“类似”一词的特定条款以及该条款可能适用的任何特定案件的上下文和情况决定。” (第 20 至 21 段)
AB 是否提供了‘相似性’的定义(基于过去的实践)还是留给未来的专家组一定的自由裁量权,根据每个案件的具体情况调整该定义?
第二层复杂性与投资仲裁庭应如何使用过去的裁决有关:仲裁庭的任务是否仅仅是找出可能相关的要素,以便将条约规则应用于手头的具体案件?还是仲裁庭的任务至少是尝试对适用的条约规则做出一般性解释?大多数仲裁庭似乎都采用了后一种方法(明确区分条约条款的解释和适用),但也有一些近期的例子,仲裁庭避免就条约条款的内容/含义发表宏大/一般性声明(例如,参见Chemtura案)。我认为宏大声明的危险在于,这些宏大的声明将被后来的仲裁庭采纳,而实际上并不考虑先前的仲裁庭如何将这些一般性声明应用于案件的具体事实。